Tolosa (TS) lamenta que no haya baremo para las indemnizaciones sanitarias tras 4 años de intentos

El magistrado del Tribunal Supremo César Tolosa, ha lamentado que «no exista» un sistema de fijación de daños en materia de responsabilidad sanitaria. «La administración lleva cuatro años intentándolo, hay una comisión creada que no se pone de acuerdo y el baremo sigue sin estar», ha matizado.

Según el expresidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (TSJC), esta situación supone que exista una «práctica de discrecionalidad administrativa jurisdiccional» a la hora de establecer indemnizaciones, de forma que la cuantía puede variar con una «misma fundamentación», lo que indica que «algo falla», ha recalcado.

«El legislador es consciente de esta situación pero no cumple sus deberes», ha lamentado Tolosa durante su intervención en el curso La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y de las entidades del sector público institucional , que tiene lugar a lo largo de esta semana en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP).

«Se dicen cosas como por razones de equidad , haciendo uso de la discrecionalidad , usando un criterio de proporcionabilidad y razonabilidad , atendiendo a los daños causados y entonces se determinan 600.000 euros», ha precisado. Entonces, la cuantía puede variar con una «misma fundamentación», lo que indica que «algo falla», ha recalcado Tolosa.

En este sentido, el único baremo del que se dispone es el de accidentes de tráfico, que según Tolosa, plantea el «problema» de que «no se puede trasladar a los daños de responsabilidad sanitaria». De hecho, el propio Tribunal Supremo estableció que dicho baremo no era «vinculante» sino «orientativo».

Durante su ponencia, el magistrado también ha destacado el «auténtico problema» que supone el consentimiento informado en el ámbito médico y ha asegurado que se ha convertido en «la bestia negra» de los pleitos de responsabilidad sanitaria.

Así, el consentimiento informado es el procedimiento por el que se garantiza que el sujeto ha expresado voluntariamente su intención de participar en el tratamiento, después de haber comprendido la información que se le ha dado acerca de los objetivos del estudio, los beneficios, las molestias y los posibles riesgos, entre otras cuestiones.

Según Tolosa, en materia judicial, tradicionalmente la falta de consentimiento informado «no era indemnizable» salvo que se hubiera producido un daño, mientras que según la tesis actual, la falta de consentimiento informado o defectuoso, que constituye una infracción autónoma de la Lex Artis, «no da lugar a un indemnización por daños materiales sino a una indemnización por daños morales».

Por otro lado, Tolosa ha señalado que los ciudadanos hacen un uso «muy frecuente», incluso algunos entienden que un abuso» de la administración sanitaria por lo que el Tribunal Supremo ha ido elaborando criterios jurisprudenciales en el ámbito de la responsabilidad patrimonial.

De este modo, se han ido modificando los criterios de responsabilidad de la Administración y, en la actualidad, los que prevalecen son el criterio de culpa anónima, el de la teoría de la probabilidad estadística y el de la teoría de la pérdida de oportunidad.

Asimismo, el magistrado ha destacado un cambio reciente en la legislación mediante el cual, según la teoría de déficit asistencial, el ciudadano «no tendrá que acreditar quién ha producido el daño sino en qué momento» ha tenido lugar el daño.

Por último, Tolosa ha hecho referencia al «mantra absolutamente repetido en todas las sentencias» que supone que, la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene una naturaleza que «no excluye la responsabilidad objetiva» frente a la «responsabilidad subjetiva propia del derecho civil».

Esto, a su juicio, supone una «permanente búsqueda de la negligencia o culpabilidad de la Administración a la hora de exigir responsabilidad», aunque ha matizado que «son muy pocos los supuestos en los que se responsabiliza a la Administración».