El Supremo estima un recurso de Telefónica para no aplicar la prorrata del IVA en operaciones con derivados

El Tribunal Supremo ha estimado parcialmente los recursos de casación presentados por Telefónica contra una sentencia de la Audiencia Nacional y ha avalado que las operaciones con derivados financieros no suponen la realización de operaciones sujetas al Impuesto de Valor Añadido (IVA) y, por lo tanto, no deben incluirse en el cálculo de la prorrata.

En las dos sentencias, ambas idénticas en su redacción, la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS ha determinado cómo se realiza el cálculo de la prorrata en el en relación con determinadas operaciones realizadas por una empresa holding (Telefónica) con sus participadas y con la suscripción de derivados financieros.

Para ello, ha analizado la normativa europea y española, así como la jurisprudencia emanada del tribunal de Luxemburgo, en relación con el concepto de actividad principal y actividad accesoria a efectos del cálculo del porcentaje de la prorrata del IVA y para garantizar la neutralidad de dicho tributo.

Estas sentencias estiman parcialmente los recursos de casación presentados por Telefónica Internacional contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia nacional, que confirmó la resolución del Tribunal Económico Administrativo en relación con la liquidación del IVA por los periodos de junio de 2006 a diciembre de 2007.

En relación con las operaciones con derivados financieros, las sentencias del Tribunal Suprema señalan que no suponen la realización de operaciones sujetas a IVA y, por lo tanto, no deben incluirse en el cálculo de la prorrata.

En este sentido, considera que la suscriptora de esos productos (la empresa holding) no presta un servicio al contratar el derivado, sino que se limita a garantizar la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades propias.

Por otro lado, apunta que la venta de participaciones en empresas del grupo efectuada por una compañía holding no merece la calificación de accesoria en las específicas circunstancias del caso, pues, dadas las actividades que se realizan para las empresas participadas, ha de entenderse que dicha venta es prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad principal de la compañía.

Todo ello «sin que tal conclusión –que determina la corrección de la decisión administrativa recurrida– pueda enervarse atendiendo exclusivamente al escaso volumen de gasto sujeto a IVA en el ejercicio de esa actividad de venta de participaciones».

La Sala argumenta que la tenencia, adquisición y transmisión de esas participaciones sociales tienen como función desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evaluación del grupo, que equivale a marcar las pautas directivas sobre el nivel y la modalidad de presencia en el mercado que deben tener las sociedades participadas.

Por ello, se traduce finalmente en una directa implicación en la organización y realización de las actividades económicas de prestación de servicios que las entidades participadas ponen a disposición de los consumidores en el mercado económico de producción y distribución de bienes y servicios.

La Sala añade que la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones y la estrategia empresarial del grupo «permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria».