Los magistrados discrepantes del TC defienden la proporcionalidad del estado de alarma frente al covid

La sentencia se notificó sin el voto particular de Xiol, que pidió más tiempo y se incorporará en unos días

Los magistrados del Tribunal Constitucional que votaron en contra de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de algunos preceptos del decreto de estado de alarma de marzo de 2020 coinciden en sus argumentos en defender la proporcionalidad e idoneidad del instrumento elegido por el Gobierno para imponer limitaciones de derechos como el de circulación o reunión que se impusieron para hacer frente al coronavirus. Por contra, la mayoría dictaminó que lo que hubo fue una restricción de «alta intensidad» de derechos que hubiera requerido un estado de alarma.

Se de la circunstancia de que la sentencia, que se notificó a las 22 horas de este lunes, no incluye uno de los cinco votos discrepantes, el del magistrado Juan Antonio Xiol, que ha pedido un par de días más para terminar de redactar su escrito, según fuentes de este órgano consultadas por Europa Press. Finalmente, y ante el interés del presidente Juan José González Rivas de notificar una resolución parte de cuyo contenido se había filtrado el pasado viernes, se decidió notificarla a última hora de ayer sin esperar al magistrado progresista.

Por lo que respecta al resto de discrepantes, cada uno ha elaborado su propio voto particular. Para la progresista María Luisa Balaguer se daban las circunstancias propias de la declaración del estado de alarma, «de modo que el instrumento elegido por el ejecutivo nacionalfue el constitucionalmente adecuado», sin perjuicio del análisis que se pueda hacer sobre las medidas y sus efectos sobre la restricción, más o menos intensa, al ejercicio de determinados derechos fundamentales

Discrepa de sus compañeros porque, entre otras razones, en su apreciación olvidan que la restricción de movimientos no fue absoluta, en la medida en que se contemplaban un elevado número de excepciones y de razones que justificaban la salida del domicilio.

También destaca esta magistrada la «deferencia con el ejecutivo y con el Congreso de los Diputados que ratificó la decisión llegado el momento, autorizando la prórroga, y que actuaban en ejerciciode las funciones que la Constitución reconoce a cada uno de estos poderes». Adoptaron estas decisiones, además, «contando con la información escasa y disponible en ese momento, decisionespertinentes y adecuadas al principio de precaución previamente referido».

Así, concluye que la restricción de la libertad deambulatoria contenida en el artículo 7 del real decreto «pese a ser severa, no resultaba desproporcionada, teniendo en cuenta la necesidad degarantizar el derecho a la salud de la ciudadanía en el contexto de desabastecimiento de equipos médicos, materiales y humanos, existente en el momento en que se adoptaron las medidas cuestionadas, y la situación equivalente que se estaba viviendo en todos los países de nuestroentorno».

CONDE-PUMPIDO

Por su parte, el magistrado Cándido Conde-Pumpido mantiene en su voto particular su fuerte oposición a la postura mayoritaria, defendida por seis de los magistrados, de la que afirma «no resuelve, sino que crea un grave problema político, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma».

A juicio del magistrado la construcción doctrinal de la sentencia podría suscitar «en un inadvertido lector la impresión de que lo que se consigue con la misma es una mejor garantía de los derechos, pues sesomete al Gobierno a un control parlamentario desde el primer momento en el que se produce la restricción de aquellos».

POSICIÓN DEL PRESIDENTE

En opinión del presidente del TC, que votó con la minoría, fueron constitucionalmente admisibles aquellas medidas que limitaron la libertad de circulación, «pues no suprimían el ejercicio del derecho y eran proporcionales en la consecución del objetivo público que las justifica».

Máxime, añade en su voto, «al tener en cuenta que la OMS, desde el primer momento (enero 2020) en una valoración científica y no política consideró como factores decisivos de la difusión del virus la movilidad y los desplazamientos, así como las reuniones privadas en grupos acumulados».

Abunda el presidente en que la libertad de circulación y de libre elección de residencia, con la utilización de conceptos formulados de modo abierto, «produjo el efecto de moderar el rigor de la restricción, que no puede ser calificada de cesación del ejercicio de los derechos o de suspensión de su vigencia, encuadrable en el estado de excepción».

González Rivas defiende también que el estado de alarma representó «una contribución muy importante para evitar el contagio masivo de una enfermedad entonces desconocida y mortal, produciendo un efecto dirigido a mantener el presupuesto ontológico de todas las manifestaciones humanas, que es la vida y los derechos fundamentales de ciudadanos afectados».

VISIÓN DE OLLERO

El magistrado Andrés Ollero, enmarcado en el ala conservadora, ha emitido otro voto particular desde «el máximo respeto» a sus colegas al «discrepar de la consideración mayoritaria de que, dada la intensidad de la limitación de derechos producida, habría tenido lugar de hecho una auténtica suspensión de los mismos que debiera haber obligado constitucionalmente a declarar un estado de excepción».

«La clave, a mi juicio, radica en que al declarar el estado de excepción se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos fundamentales. Por el contrario, considero que el estado de alarma solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta a posteriori –puede que incluso de modo cautelar– que la limitación de los derechos en las previsiones de la norma o en la aplicación a un caso concreto es desproporcionada, afectando por tanto a su contenido esencial», resume.

Ollero argumenta asimismo que el estado de excepción «tiene claros precedentes referidos a problemas de orden público con notorias connotaciones políticas», mientras que «el de alarma remite a catástrofes y situaciones como la actual pandemia».

PREMISAS INCORRECTAS

Además, cree que el estado de excepción por el que aboga la sentencia del TC es «deudor» de algunos puntos de partida que no comparte. En primer lugar, que se debería haber examinado todo lo ocurrido en «una visión de conjunto», lo cual avisa de que excedería los límites del recurso planteado por Vox.

El segundo supondría entender los estados de alarma, excepción y sitio como «una escala progresiva de mayor incidencia sobre los derechos de los ciudadanos», mientras que la tercera premisa implicaría marcar diferencias entre «los derechos fundamentales clásicos» y los considerados económicos, sociales y culturales.

«No me parece acertado pretender identificar con los derechos fundamentales, proclives –como ha señalado la doctrina– a un juego normativo o todo o nada, a derechos de diversa estructura, pero tampoco dar por hecho que las medidas exigidas por la protección de estos últimos no pueden –aun sin desbordar la obligada proporcionalidad– superar la incidencia práctica de los anteriores», señala.

Apunta además que el estado de excepción obliga a fijar la duración del mismo, sin que pueda exceder de 30 días prorrogables por el mismo tiempo.

De haber sido así, esgrime, se habría transmitido a la población la idea de que se podía poner fin a la pandemia «en uno o dos meses». Aunque a lo largo del estado de alarma se han escuchado «no pocas majaderías, incluso de portavoces autorizados», «no se llegó a este extremo», concluye. Y habría que hacer una «interpretación tortuosa» para esquivar este precepto constitucional.